Tributação sobre software e conflito de competências

February 7, 2019

 

 

A partir do momento em que o ordenamento jurídico brasileiro passou a contemplar formas de tributação de software, um cenário de incertezas se instalou. Atualmente, as empresas que atuam na área encontram no Brasil um cenário caótico quando o assunto se trata de tributação de programas de computador. O cerne do problema encontra-se na dificuldade de distinguir as hipóteses de incidência do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, de competência Estadual) ou do ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência Municipal) sobre softwares. Resta saber de quem é a competência para tributar tais fatos geradores.

 

De antemão, o país torna-se palco de uma verdadeira disputa pela tributação do setor de tecnologia, que hoje representa um segmento em grande ascensão na economia brasileira. Por um lado, os estados compreendem que software, como mercadoria, é análogo aos outros bens e mercadorias digitais, estando, portanto, sujeito à incidência do ICMS. Por outro, os municípios compreendem que todos os serviços elencados na Lei Complementar 116/03 são passíveis de tributação pelo ISS. Sob a ótica do entendimento municipal, serviços são bens imateriais dentro do contexto de produção econômica, tendo sido superado o argumento de que cessão de direitos não seria serviço por não constituir ‘obrigação de fazer’ quando do julgamento da incidência do ISS sobre cessão de uso de marca.

 

Assim, acompanhando a Lei Complementar 116/03, que possibilita a tributação de softwares pelo ISS, o Convênio ICMS 106/2017 também possibilitou a tributação das operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming) pelo ICMS.

 

Cabe destacar que alguns dos estados, embora tenham exigido o ICMS sobre o software em geral, adotam uma base de cálculo de alguma forma representativa apenas do valor do suporte físico. O Convênio ICMS 181/2015 autoriza a cobrança do imposto nas operações com software, jogos eletrônicos, aplicativos e congêneres, inclusive os disponibilizados por download. Nesse sentido, o referido acordo estabelece ainda que a carga tributária decorrente dessa cobrança deve corresponder a, no mínimo, 5% (cinco por cento) do valor da operação.

 

Conquanto ainda existam muitas controvérsias sobre o assunto, o atual entendimento - consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça – consigna que, nos casos em que o desenvolvimento do software se der mediante encomenda, ou seja, for feito exclusivamente para determinado cliente, o software deverá ser considerado como uma prestação de serviço, incidindo, portanto, o ISS. Por outro lado, a aquisição de um software feito em larga escala e de maneira uniforme pronto para uso é considerada uma operação mercantil e, portanto, passível de incidência do ICMS (REsp nº 814.075/MG).

 

Ademais, existe a hipótese de o objeto de tributação ser o denominado pela Receita Federal Brasileira (RFB) como “software híbrido”, que consiste no programa produzido em escala, mas que é adaptado de forma personalizada à necessidade do cliente. Nesses casos é imprescindível analisar o tipo de ajuste a ser realizado no programa para definir qual tributo incidirá na venda. No mesmo sentido está a Solução de Consulta Cosit n° 123, de 28 de maio de 2014, a qual dispõe que meros ajustes não caracterizam verdadeiras encomendas do programa, não havendo prestação do serviço.

 

Contudo, quando o serviço de customização, por solicitação do cliente, produzir melhorias ou acréscimo de funcionalidades ao programa, não será considerado mero ajuste, mas estará caracterizada a prestação do serviço, entendimento confirmado por meio da Solução de Consulta Cosit n° 130, de 31 de agosto de 2016.

 

Desse modo, quando o software é feito em escala (software de prateleira) e neste é realizado algum ajuste que não altera ou melhora sua funcionalidade, mas apenas o adapta ao cliente, estaremos diante de um mero ajuste e deverá incidir o ICMS. Caso contrário, o ajuste caracterizará uma prestação de serviço, onde incidirá o ISS.

 

Em termos de tributação, a vantagem do ISS é que, em tese, sua alíquota máxima é de 5% (cinco por cento), podendo ser menor que a alíquota do ICMS, a qual varia de 5% (cinco por cento) a 18% (dezoito por cento), dependendo do Estado. Apesar disso, não há previsão de direito de crédito na legislação referente ao ISS, conforme disposto no ICMS. Ressalve-se, contudo, que, para o afastamento da incidência tributária do ICMS, faz-se necessária uma consulta específica ao órgão fazendário do respectivo Estado, o que pode ser auxiliado por meio de uma consultoria jurídica qualificada.

 

Diante desses conceitos, o Fisco concluiu que as operações com softwares de prateleira devem ser tratadas como vendas de mercadoria. Já as operações com softwares customizáveis devem ser analisadas caso a caso e, nas hipóteses em que as alterações realizadas no software representem o próprio desenvolvimento de um programa aderente às necessidades do cliente ou sejam significativas ao ponto de não se enquadrarem como meros ajustes, estaremos diante de uma operação de prestação de serviço.

 

Por fim, é importante frisar que as manifestações da Receita Federal Brasileira não são suficientes para pôr fim à discussão entre Estados e Municípios, os quais demonstram ainda não ter consenso em torno da matéria. Parte da culpa é do legislador complementar que, ao editar a Lei Complementar nº 116/2003 para tratar do ISS, incluiu no subitem 1.05 da sua lista anexa a atividade de “Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação". Nesse sentido, ter o auxílio de uma consultoria jurídica de qualidade é ponto diferencial para que empresas da área saibam distinguir as hipóteses de incidência do ICMS ou do ISSQN.

 

Autor:

 

Victor Medeiros de Barros

 

Referências:

 

MARQUES, A. A POLÊMICA TRIBUTAÇÃO DOS SOFTWARES: ISS OU ICMS?. FOCO TRIBUTÁRIO, 2016. Disponível em: <https://focotributario.com.br/a-polemica-tributacao-dos-softwares-iss-ou-icms/>

 

STAMATO, A.; ULTIMATI, A. C. Desafios para tributação da indústria do software em 2018. JOTA, 2018. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/desafios-para-tributacao-da-industria-do- software-em-2018-19012018>

 

SUKARIE, Jorge. Imposto sobre o software: afinal, ICMS ou ISS?. Abrenet, 2016. Disponível em: <http://www.abranet.org.br/Artigos/Imposto-sobre-o-software%3A-afinal%2C-ICMS-ou- ISS%3F-956.html?UserActiveTemplate=site#.XDOv_FVKjGg>

 

 

 

 

 

 

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