Tipos de contratos que não geram vínculo empregatício



O que é um contrato de trabalho?


O contrato de trabalho é o instrumento formal utilizado para oficializar a relação de trabalho estabelecida entre empregado, que deve ser pessoa física, e empregador, que pode ser pessoa física ou jurídica.


O acordo entre essas duas partes pode ser oral, por escrito ou tácito, isto é, quando há o entendimento não explícito de que o contrato foi formado.


Via de regra, as relações de trabalho são reguladas pela Consolidação das Leis do Trabalho. Porém, nada impede que outras regras possam ser criadas pelas partes envolvidas, desde que sejam estabelecidas de comum acordo e não contrariem a CLT.



O que é vínculo empregatício?


O vínculo empregatício é o artifício jurídico que, junto com o contrato de trabalho, estabelece direitos e obrigações ao empregado e empregador, segundo os ditames das normas da CLT.


Nesse sentido, o vínculo empregatício é a conexão que reconhece e “junta” oficialmente, aos olhos da lei, as partes da relação de trabalho, onde os direitos de cada um cria as obrigações do outro.



Quais são os requisitos para se ter vínculo empregatício?


Antes de apresentar os requisitos para se ter vínculo empregatício, é necessário lembrar que, no direito do trabalho, mais vale aquilo que realmente acontece do que as cláusulas do contrato assinado.


Esse critério, chamado de princípio da primazia da realidade sobre a forma, tem o objetivo de proteger os trabalhadores, já que, em muitas ocasiões, a realidade do cotidiano não corresponde àquilo que foi acordado por escrito.


Outra consideração importante é a natureza imperativa da CLT. Isto é, os requisitos a seguir devem necessariamente ser cumpridos, caso contrário, não será possível o reconhecimento do vínculo empregatício.


Os requisitos para estabelecimento do vínculo empregatício são:


  1. Pessoa física: o empregado deve ser obrigatoriamente pessoa natural, sendo impossível que o empregado seja pessoa jurídica;


  1. Pessoalidade: o vínculo empregatício é restrito à pessoa empregada. Ou seja, somente ela deve cumprir suas funções cotidianas. Não é permitido que a prestação de serviço seja realizada por terceiros;


  1. Não eventualidade/habitualidade: a pessoa contratada deve trabalhar com alguma regularidade. Porém, não é necessário que seja algo diário, mas sim que não seja eventual ou acidental;


  1. Salário: o pagamento regular do empregado é outro elemento necessário para que seja configurado o vínculo empregatício. É um sinal da contraprestação econômica aos serviços realizados; e


  1. Subordinação: deve haver hierarquia de comando entre o empregado e o empregador. Em geral, o empregador define e supervisiona o labor, aplicando medidas disciplinares se for o caso.


Quais são os direitos do empregado?


Em geral, os direitos do empregado estão em função da existência do vínculo empregatício. Dessa forma, buscaremos elencar logo abaixo os direitos previstos nessa hipótese.


Vale mencionar que esses direitos, assim como os requisitos para se ter vínculo reconhecido, são determinados pela CLT e não podem ser modificados pelo contrato de trabalho.


Por fim, a lista a seguir é apenas exemplificativa de alguns dos direitos mais importantes, de modo que existem outras garantias ao empregador na CLT:


  1. Salário mínimo ou piso da categoria da profissão, quando houver;

  2. Jornada diária de trabalho de no máximo 8 horas, com adicional de 2 horas extras com pagamento de, pelo menos, 50% a mais do que a hora normal;

  3. Adicional de trabalho noturno de 20% para trabalho urbano e 25% para trabalho rural;

  4. Repouso semanal remunerado (folga aos domingos e feriados);

  5. FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, que é pago pelo empregador. O desconto de FGTS é de 8% do salário do trabalhador;

  6. Férias de 30 dias a cada 12 meses de trabalho, desde que não tenha faltado injustificadamente ao trabalho mais de 5 vezes;

  7. Direito ao abono de férias, que é o direito de “vender” ao empregador até ⅔ (dois terços) das férias. O empregador não pode recusar o pedido do trabalhador de pedir abono;

  8. 13º salário: o décimo terceiro deve ser proporcional aos meses trabalhados no ano e pode ser pago em duas parcelas ou junto com as férias, garantido que o trabalhador avise previamente à empresa;

  9. Licença maternidade de 120 dias corridos ou licença paternidade de 20 dias corridos

  10. Recolhimento do INSS, feito pela própria empresa e descontado direto da folha de pagamento do empregado; e

  11. Recebimento de vale-transporte e vale-alimentação.


Quais são os direitos do empregador?


O empregador é a pessoa física ou jurídica que assume os riscos da atividade econômica e contrata terceiros para fazer acontecer seu negócio.


Ao contrário do que se pode pensar, os empregadores também possuem direitos garantidos pela CLT. A maioria deles se resumem nos seguintes poderes de ação:


  1. Poder de fiscalização: é prerrogativa do empregador a capacidade de fiscalizar e supervisionar a produtividade, a assiduidade e conduta geral do empregado. Esse poder não é irrestrito, já que deve ser utilizado para garantir a integridade física e do assalariado;


  1. Poder regulamentar: é o direito do trabalhador de definir regras para a relação de trabalho, que são obrigatórias e devem ser seguidas pelo empregado. Vale mencionar que essas regras não podem modificar direitos previstos na CLT;


  1. Poder diretivo: é a capacidade de organizar o espaço de trabalho, cujas regras podem ser estabelecidas em um Regimento Interno; e


  1. Poder disciplinar: é o direito do empregador de penalizar faltas injustificadas, comportamento inapropriado e infração de regras internas. Entretanto, existem apenas algumas penalidades aplicáveis, segundo a CLT:

  2. Advertência;

  3. Suspensão contratual por 30 dias, e

  4. Extinção contratual por 30 dias


Quais são os tipos de contratos de trabalho?


Em tempos de globalização e, por vezes, de crises econômicas, o empregador precisa de certa flexibilidade para empregar seus funcionários, de acordo com suas necessidades financeiras e comerciais.


Para tanto, a legislação trabalhista permite que os empresários possam fazer uso de vários tipos de contrato de trabalho, que ampliam a gama de possibilidades de empregar alguém, que talvez não conseguiria emprego num cenário onde só houvesse um tipo de contratação.


Em adição, é importante ressaltar que os contratos de trabalho podem ser rescindidos a qualquer momento pelas partes envolvidas, desde que sejam preservados os direitos de cada um.


Não obstante, mesmo contratos de trabalho nulos ainda têm efeito para a Justiça do Trabalho, o que protege os trabalhadores de situações em que o empregador age de má-fé.


Dessa forma, elencamos os principais tipos de contrato, os quais podem ser:

  1. Contrato por tempo indeterminado: é configurado quando o trabalhador é contratado sem previsão certa do fim da relação de trabalho;


  1. Contrato por experiência: forma de contratar alguém por tempo determinado (até 90 dias), a fim de dar uma chance para as partes terem certeza de que se adaptarão à relação de trabalho. Seria como um teste, para verificar se o trabalhador tem aptidão para a função a ser exercida;


  1. Contrato por prazo determinado: o trabalhador é contratado com previsão certa de fim da relação de trabalho, seja por conta de um período especificado ou pela conclusão de serviço/projeto determinado. Esse tipo de contrato tem duração máxima de 2 anos e somente é possível quando:

  2. Natureza do serviço prestado justifica a transitoriedade do trabalho, e/ou

  3. A atividade empresarial é de caráter transitório - negócio não definitivo, de curto prazo.


  1. Trabalhador temporário: acontece quando uma empresa (tomadora de serviços) contrata outra empresa que irá colocar à sua disposição trabalhadores temporários. Essa modalidade tem algumas restrições:

  2. Duração máxima de 90 dias;

  3. Possível apenas diante de aumento extraordinário de demanda ou substituição de funcionários afastados (ex: licença maternidade, férias etc); e

  4. Contrato por escrito apenas.


  1. Contratação de pessoa jurídica: tipo de contratação onde o empregado é tido como pessoa jurídica autônoma e independente. Todavia, é necessário observar alguns parâmetros da CLT, com o intuito de evitar fraudes:

  2. Contratado deve ser Pessoa Jurídica;

  3. Contratado deve possuir horário de trabalho flexível;

  4. Contratado não pode ser insubstituível ou exclusivo do quadro de trabalho; e

  5. Contratado deve possuir tempo de contratação predeterminado.


  1. Terceirização: é feita quando uma empresa contrata outra empresa para a execução de serviços que não envolvem a atividade-fim da empresa (atividades paralelas como limpeza, vigilância etc);


  1. Estagiário: o estágio é uma forma de trazer aprendizado prático do exercício da profissão desejada pelo estagiário, que deve estar regularmente matriculado numa instituição de ensino reconhecida pelo Ministério da Educação. Além disso, temos as seguintes obrigações:

  2. Termo de Compromisso deve ser assinado pelo estagiário, a empresa e a instituição de ensino;

  3. Compatibilidade entre atividades desenvolvidas no estágio e as previstas no Termo de Compromisso; e

  4. É direito do estudante:

  5. o limite de 6 horas de jornada de trabalho, e redução para 3 horas em tempos de prova;;

  6. 30 dias de férias, em caso de estágio com mais de 1 ano de duração; e

  7. Vale-transporte por dia trabalhado e seguro.


Novamente, essa lista é apenas um conjunto dos exemplos mais significativos e não contém todas as formas de contratar um funcionário.



Então quais são os contratos que não geram vínculo empregatício?


Entre as modalidades descritas acima, apenas os tipos de contratação abaixo não geram vínculo empregatício:


  1. Trabalhador temporário: segundo a Lei 6.019/74, não se estabelece vínculo empregatício entre a empresa tomadora, que contrata a empresa de trabalhadores temporários. Apesar disso, são garantidos, pela empresa contratada, aos empregados os mesmos direitos dos trabalhadores normais;


  1. Contratação de Pessoa Jurídica: não se configura vínculo empregatício por não preencher o requisito mínimo de pessoa física;


  1. Terceirização: assim como na contratação de trabalhadores temporários, não há vínculo empregatício entre a empresa contratante e os empregados terceirizados. Entretanto, a empresa tomadora (contratante) pode responder à Justiça em caso de inadimplemento ou fraude pela empresa prestadora; e


  1. Estagiário: não se tem criação de vínculo trabalhista, pois a lei não reconhece estágio como uma relação de trabalho, mas de aprendizagem profissional


A Advocatta é a empresa júnior de Direito da UnB, prestamos assessoria jurídica focada em empresas e contratos. Para saber mais sobre Contratos e vínculo empregatício, entre em contato conosco!


Autor:

Leonardo Muhammad Luzente Paulo



Referências Bibliográficas


ADVOCATTA. Direito individual do trabalho: orientações gerais. 1a ed. Brasília. Editora: Advocatta, 2017


BRASIL. Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974. Dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas, e dá outras Providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6019.htm>. Acesso em: 14 de mar. 2021.


_______. Lei nº 13.429, 31 de março de 2017. Altera dispositivos da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e dá outras providências; e dispõe sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/ lei/L13429.htm>. Acesso em: 14 mar. 2021.


_______. Lei 11.788, de 25 de setembro de 2008. Dispõe sobre o estágio de estudantes; altera a redação do art. 428 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996; revoga as Leis nos 6.494, de 7 de dezembro de 1977, e 8.859, de 23 de março de 1994, o parágrafo único do art. 82 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e o art. 6o da Medida Provisória no 2.164-41, de 24 de agosto de 2001; e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11788.htm>. Acesso em: 14 mar. 2021.


_______. Decreto-lei Nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 14 mar. 2021.


DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2010