Publicidade enganosa e os Direitos do Consumidor

Atualizado: Ago 11



1. Introdução


A relação de consumo é composta por dois polos: de um lado, aqueles que participam do fornecimento/venda (fornecedor, transportador, comerciante) e, do outro, aqueles que adquirem o produto ou serviço (consumidores).


Um ponto fundamental para alcançar os consumidores é a propaganda, que constitui um dos principais, senão o principal, meio de difusão de venda de produtos e serviços.


Para o Direito, o consumidor é, nesse cenário, considerado como sendo a parte hipossuficiente da relação, uma vez que pode, com relativa facilidade, sofrer abusos da outra parte mais dominante.


Como exemplo, dentro do campo da publicidade, podemos citar empresas que se utilizam de mecanismos de persuasão antiéticos, manipulando o cliente, para tentar fazê-lo adquirir determinado produto ou serviço.


O Código de Defesa do Consumidor surgiu, nesse sentido, com a finalidade de tutelar o consumidor nas relações de compra, instaurando cláusulas que o protegem contra publicidades enganosas e abusivas.


2. Publicidade enganosa no Código de Defesa do Consumidor (CDC)


A Lei nº 8.078/1990, mais conhecida como Código de Defesa do Consumidor (CDC), define, em seu Art. 37 ,§1º, que é enganosa [1]:


"(...) qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços".


Dessa forma, depreende-se que a publicidade enganosa pode ocorrer tanto na forma comissiva, por meio da utilização de caracteres que desconfiguram a realidade inerente do serviço e/ou do produto, quanto na forma omissiva, por meio da omissão de fatos relevantes.


Essas duas modalidades são consideradas enganosas quando induzem o consumidor ao erro, bastando isso para que haja determinação dessa categoria, não se considerando, portanto, o dolo/ a culpa (elemento subjetivo) das empresas.


A publicidade enganosa comissiva, segundo o professor Humberto Theodoro Júnior é a publicidade dotada de afirmação não correspondente com a realidade [2].


O exemplo concreto mais comum dessa modalidade é a fixação de um preço diferente daquele anunciado em uma propaganda.


Nessa modalidade, exageros publicitários são permitidos, desde que não induzam o consumidor em erro, sendo proibida a circulação de anúncios ambíguos, ou seja, que exprimem mais de um sentido.


Assim, é possível perceber que uma propaganda enganosa não necessariamente é falsa. [3]


O parágrafo 3º do art. 37 do CDC, por sua vez, trata da modalidade omissiva da publicidade enganosa, afirmando que a publicidade é enganosa por omissão quando deixa de informar sobre dado essencial do produto ou serviço [4].


Além disso, este artigo explicita, também, que a oferta e a apresentação de produtos ou de serviços deve assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, dentre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores [5].


Quando essas informações inerentes ao produto são apresentadas, é constatado que o risco, nesses casos, é do comprador.


A configuração de algum desses dois tipos de enganosidade, pode incorrer nas infrações penais previstas nos artigos 66 e 67 do CDC [6], e no art. 7ª, inciso VII, da Lei 8.137 [7] que define crimes contra as relações de consumo, estabelecendo a tipicidade penal e as penas para o caso de eventual judicialização dessas condutas.


Nesse sentido, vale destacar, ainda, a existência de julgamentos importantes a respeito desse tema na doutrina, principalmente do Superior Tribunal de Justiça.


Tais decisões vedam, por exemplo, a utilização de informações centrais nos rodapés e laterais, bem como informações não passíveis de captação fácil pelo ouvinte-telespectador.


O tribunal entendeu, no Recurso Especial Nº 1.428.801 - RJ, relatado pelo ministro Humberto Martins, como enganosa a publicidade televisiva que omitiu o preço e a forma de pagamento do produto, condicionando a obtenção dessas informações à realização de ligação telefônica tarifada [8].


2.1 Diferenciação de publicidade enganosa e abusiva


Agora que entendemos o que é publicidade enganosa, é importante compreender o que é publicidade abusiva e as diferenças entre elas.


Como vimos, publicidade enganosa é aquela capaz de induzir o consumidor em erro.


A publicidade abusiva, por sua vez, estabelecida no §2º do artigo 37 CDC, é aquela discriminatória de qualquer natureza, que incita à violência, explora o medo ou a superstição, se aproveita da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais ou que é capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança [9].


Sobre propaganda abusiva, o Recurso Especial nº 1.558.086 - SP, relatado pelo ministro Humberto Martins, o STJ decidiu pela condenação da propaganda de venda casada de produtos com a intenção de atingir o público infantil [11].


3. Proteção da vulnerabilidade do consumidor


Há produtos que necessitam de legislação específica a fim de que o consumidor disponha de informações precisas sobre eles, tendo sua publicidade passível de regulação especial.


Esse é o caso, por exemplo, dos medicamentos e alimentos.


A Anvisa explicitou, em seu site, as principais regras dispostas em legislação sobre a propaganda de medicamentos e alimentos.


No caso dos medicamentos, é permitida a propaganda somente daqueles de venda isenta de prescrição médica, ou seja, aqueles que não possuem tarja vermelha ou preta.


A propaganda dos medicamentos sem tarja deve apresentar obrigatoriamente:

  • Nome comercial do medicamento;

  • Nome da substância ativa;

  • Número de registro na Anvisa, ou se medicamento de notificação simplificada a frase que identifica a liberação “Medicamento de notificação simplificada RDC Anvisa º...../ANO. AFE nº:......”;

  • A indicação do medicamento;

  • A advertência obrigatória “SE PERSISTIREM OS SINTOMAS, O MÉDICO DEVERÁ SER CONSULTADO”;

  • Uma das três advertências adicionais, a depender do tipo de medicamento, sendo elas: efeito de sedação/sonolência, advertência sobre a substância ativa do medicamento ou advertência padrão. [12]


No caso dos alimentos, por sua vez, foi estabelecido que não se pode alegar que um alimento possui propriedade de cura e de tratamento de doenças.


Além disso, nos alimentos ou bebidas com quantidade elevada de açúcar, sal ou gordura, frases de alerta sobre a quantidade dessas substâncias no alimento de açúcares e gorduras são obrigatórias.


4. Fixação de preços e comércio eletrônico


A Lei nº 10.962/04 dispõe sobre a fixação de preços, tanto na venda física, quanto no comércio eletrônico [13].


Há, contudo, nesse sentido, a possibilidade de uma controvérsia, pois pode haver a fixação de preços diferentes de uma determinada loja física e seu respectivo endereço online, ou, até mesmo, entre duas lojas físicas diferentes.


De acordo com o ordenamento brasileiro, por mais que gere um certo incômodo no consumidor, essa prática é legal, segundo afirma o presidente da Associação de Proteção e Assistência dos Direitos de Cidadania e do Consumidor (Apadic) [14].


No entanto, para que isso seja permitido, a publicação online deve cumprir alguns requisitos, como, por exemplo, a divulgação ostensiva de preços à vista, com fonte no tamanho doze.


5. A questão da lógica dos preços e descontos


O Ministério da Justiça e Segurança Pública disponibilizou uma notícia, em seu site, sobre o problema dos falsos descontos e a questão da Black Friday.


A frase "compre o produto pela metade do dobro’’ se tornou uma piada quando se trata dessa data, mas é uma realidade frequente.


É comum que empresas se aproveitem de promoções e, até mesmo, da famosa Black Friday, para mascarar preços, manipulando o consumidor [15].


Um exemplo interessante de manipulação de preços é a chamada maquiagem de produtos.


Exemplo dessa prática é um produto que possui vários tamanhos de embalagem, não havendo a redução proporcional do preço.


Trata-se de caso passível de reclamação no PROCON e de aplicação de multa por parte do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC) [16].


Assim, em casos de compra de produtos ou pagamento de serviços em que sejam violados os direitos do consumidor e os artigos supracitados, aquele que sofreu o dano pode fazer reclamações ao PROCON ou, em casos mais graves, recorrer à justiça.


6. Conclusão


É fundamental que o consumidor esteja atento aos seus direitos para que, caso estes sejam violados, possa recorrer a fim de que eles sejam garantidos e os danos causados, reparados.


As ocorrências de publicidades enganosas estão cada vez menos explícitas, dificultando sua identificação por parte do consumidor.


Felizmente, por outro lado, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT) tem se mostrado favorável ao consumidor em casos referentes à publicidade enganosa ou abusiva.


No Recurso Inominado Cível de nº 0702664-77.2017.8.07.0007, cuja ação originária se tratava de ação de reparação por danos morais e materiais causados por propaganda enganosa, julgado pela Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, o voto vencedor do Desembargador Relator Arnaldo Côrrea Silva afirma que: “uma relação contratual deve ser pautada nos princípios da transparência da informação qualificada e boa-fé objetiva” [17] e por isso promessas falsas feitas a compradores, enquadradas no artigo 37 do CDC, devem indenizar o consumidor.


Outro exemplo de jurisprudência favorável ao consumidor é o Recurso Especial nº 1.487.046 - MT, julgado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, no qual foram concedidos danos materiais coletivos aos autores por terem sido vítimas de propaganda enganosa caracterizada pelo fato de que o réu afirmava vender gasolina de uma marca específica, se aproveitando da confiança do público, enquanto na verdade entregava um produto de qualidade inferior [18].


Por fim, havendo a necessidade da instauração de um processo judicial ou adiministrativo junto ao PROCON, é importante que o consumidor prejudicado esteja devidamente amparado ao indagar sobre seus direitos, buscando, para isso, uma assessoria jurídica adequada, instruída para lidar com esses tipos de violação.


Autores:


Bruno Marra Gomes Ferreira

Helena Veras Menezes Cavalcante


Notas de Rodapé:


[1] BRASIL. Lei nº 8.078/1990. Art. 37 ,§1º - Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em 19 out. 2019.


[2] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor. Rio de Janeiro: Editora Forense Ltda, 2017.


[3] GRINOVER et al. Código de Defesa do Consumidor Comentado. Rio de Janeiro: Editora Forense Ltda. 2017.


[4] Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.


[5] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor. Rio de Janeiro: Editora Forense Ltda, 2017.


[6] Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:

Pena - Detenção de três meses a um ano e multa.

§ 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.

§ 2º Se o crime é culposo;

Pena - Detenção de um a seis meses ou multa.

Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:

Pena - Detenção de três meses a um ano e multa.


[7] Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo: (...)

VII - induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária;

Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II, III e IX pune-se a modalidade culposa, reduzindo-se a pena e a detenção de 1/3 (um terço) ou a de multa à quinta parte.


[8] STJ. REsp 1.428.801-RJ, Rel. Min. Humberto Martins. Dje 13.11.2015. 2ª T. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1458607&num_registro=201303755849&data=20151113&formato=PDF>. Acesso em 19 out. 2019.


[9] BRASIL. Lei nº 8.078/1990. Art. 37, §2º - Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em 19 out. 2019.


[10] STJ. REsp 1.428.801-RJ, Rel. Min. Humberto Martins. Dje 13.11.2015. 2ª T. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1458607&num_registro=201303755849&data=20151113&formato=PDF>. Acesso em 19 out. 2019


[11] ESTADÃO. Decisão do STJ define publicidade voltada a crianças como "abusiva". 2016. Disponível em: <https://economia.estadao.com.br/noticias/geral,decisao-do-stj-define-publicidade-voltada-a-criancas-como-abusiva,10000020623>. Acesso em 19 out. 2019.


[12] ANVISA. Regras Básicas de Propaganda. Disponível em: <http://portal.anvisa.gov.br/regras-basicas-de-propaganda>. Acesso em 19 out. 2019.


[13] BRASIL. Lei nº 10. 962/04 - Dispõe sobre a oferta e as formas de afixação de preços de produtos e serviços para o consumidor. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.962.htm>. Acesso em 19 out. 2019.


[14] O GLOBO. Clientes reclamam da cobrança de preços diferentes em site e lojas físicas da mesma rede. 2015. Disponível em: <https://oglobo.globo.com/economia/defesa-do-consumidor/clientes-reclamam-da-cobranca-de-precos-diferentes-em-site-lojas-fisicas-da-mesma-rede-15545363>. Acesso em 19 out. 2019.


[15] MJSP. Cuidado com falsos descontos e maquiagem de preços na Black Friday. 2017. Disponível em: <https://www.justica.gov.br/news/cuidado-com-falsos-descontos-e-maquiagem-de-precos-na-black-friday>. Acesso em 19 out. 2019.


[16] KAMLOT, Daniel. Propaganda enganosa e persuasão: Reação do Consumidor e Proposta de Políticas Públicas. Rio de Janeiro, 2013. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/themes/Mirage2/pages/pdfjs/web/viewer.html?file=http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/10874/TESE_DanielKamlot_versaoDEFINITIVA.pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em 19 out. 2019.


[17] TJ-DF 07026647720178070007 DF 0702664-77.2017.8.07.0007, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA, Data de Julgamento: 24/07/2019, Segunda Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 31/07/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.


[18] STJ - REsp: 1487046 MT 2012/0227567-6, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 28/03/2017, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/05/2017


Referências Bibliográficas:


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BRASIL. Lei nº 8.078/1990 - Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em 19 out. 2019.


BRASIL. Lei nº 8137/1990 - Define crimes sobre a ordem tributária, econômica. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8137.htm>. Acesso em: 19 out. 2019.


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O GLOBO. Clientes reclamam da cobrança de preços diferentes em site e lojas físicas da mesma rede. 2015. Disponível em: <https://oglobo.globo.com/economia/defesa-do-consumidor/clientes-reclamam-da-cobranca-de-precos-diferentes-em-site-lojas-fisicas-da-mesma-rede-15545363>. Acesso em 19 out. 2019.


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STJ. REsp: 1.428.801-RJ, Relator: Ministro Humberto Martins. Dje 13.11.2015. 2ª T. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1458607&num_registro=201303755849&data=20151113&formato=PDF>. Acesso em 19 out. 2019.

Advocatta - Empresa Júnior de Pesquisas em Direito

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